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離心機等醫(yī)療器械采購：贈送試用和投放設(shè)備是否合法

    離心機等醫(yī)療器械政府采購活動中，供應(yīng)商給醫(yī)院贈送設(shè)備、事先試用設(shè)備的現(xiàn)象很常見，以投放設(shè)備的合作模式脫離政府采購程序的做法也時有發(fā)生，那么這些行為是否合法呢？

　　5月28日，在河北石家莊召開的醫(yī)療器械政府采購培訓(xùn)班上，政府采購資深專家歐陽克勇以十多個實例形式，生動解析了離心機等醫(yī)療器械政府采購如何依法操作。政府采購信息報/網(wǎng)記者整理了三個有代表性的例子，供醫(yī)療器械政府采購當(dāng)事人參考。

　　例一：按照政府采購程序招標(biāo)體外診斷試劑后，贈送配套設(shè)備，是否合法？如果把贈予寫入招標(biāo)文件合不合法？

　　解析：根據(jù)《政府采購法》第二條，政府采購中的“采購”是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、雇傭等。而贈送設(shè)備違背了“有償取得”的原則。2015年實施的《政府采購法實施條例》第十一條就進一步明確要求，采購人不得向供應(yīng)商索要或者接受其給予的贈品、回扣或者與采購無關(guān)的其他商品、服務(wù)。

　　有采購人問，把贈予寫入招標(biāo)文件，只要沒人質(zhì)疑招標(biāo)文件，應(yīng)該就合法了吧？應(yīng)該說，這樣的招標(biāo)文件和“有償取得”原則相悖，它本身就不合法了。也有人想不通，贈品增加了國有資產(chǎn)不好嗎？事實是，贈品沒有反映市場交易嚴(yán)格的對價關(guān)系，破壞了公平原則，容易造成國有資產(chǎn)管理的漏洞，成為國有資產(chǎn)流失的黑洞，也為“小金庫”留下了操作空間。

　　“有償取得”是大原則，在政府采購平臺上沒有贈品的一席之地。

　　也向醫(yī)院提一個建議：租賃是政府采購法定的形式之一，通過政府采購的法定程序，以租賃形式采購離心機等醫(yī)療設(shè)備應(yīng)該能解決資金短缺的難題。

　　例二：某醫(yī)院想更新MRI缺資金，某廠家獲知后主動登門協(xié)商投放產(chǎn)品，影像科主任很高興，設(shè)備科主任不清楚是否合法，院長說請示衛(wèi)計委，答復(fù)說沒有明文規(guī)定。

　　問題：投放究竟合不合法呢？

　　解析：政府采購系列法規(guī)是沒有投放的說法，投放只是民間一種通俗說法。我們需要討論投放的本質(zhì)屬性。

　　投放是醫(yī)院與投資方的合作方式，其合同形式不外乎三種：

　　第一種情形是，投放設(shè)備的所有權(quán)始終在投資方，醫(yī)院按照雙方的合同約定付費給對方，這就是“租賃”；第二種情形是，投放設(shè)備的所有權(quán)自投放之日起就歸醫(yī)院，醫(yī)院按照雙方的合同約定分期付款給對方，這就是分期付款的“購買”；第三種情形是，投放設(shè)備的所有權(quán)開始在投資方，通過合同約定，投資方回收了設(shè)備及附加成本后設(shè)備所有權(quán)才歸醫(yī)院，這就是“融資租賃”。所以，投放可以看作是購買或者租賃方式的別稱。

　　有了如上認(rèn)識，我們再看《政府采購法》第二條的規(guī)定，本法所指采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。

　　可見，“投放”應(yīng)該是政府采購法所指的“購買”或者“租賃”。它應(yīng)該包含在政府采購法所規(guī)定的采購形式中。

　　投放是否合法？要看是否遵循公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則，即投放是通過了政府采購法定程序，才是合法的。有些地方政府發(fā)紅頭文件，一概禁止投放是不妥的，應(yīng)該禁止的只是規(guī)避政府采購的投放設(shè)備行為。

　　通過政府采購法定程序采購“投放設(shè)備”，要在采購文件中明確是“購買”、“租賃”還是“融資租賃”。同時建議選擇競爭性談判或者競爭性磋商的方式采購。

　　例三：中標(biāo)公告后，落選的乙老板開會。業(yè)務(wù)員匆匆從醫(yī)院趕回來報告消息，甲公司中標(biāo)毫不意外，他們的機器三個月前已經(jīng)在醫(yī)院試用了，業(yè)務(wù)員出示了手機拍的圖片，惋惜地說：咱知道得太晚了……

　　問題：乙老板猶豫要不要質(zhì)疑投訴，質(zhì)疑投訴是否有法律依據(jù)？會不會有效果？

　　解析：《政府采購法》及其“實施條例”明確了質(zhì)疑投訴的五個要點：一是權(quán)益受損或不滿質(zhì)疑答復(fù)；二是時限內(nèi)，即知道或應(yīng)知起7個工作日內(nèi)或質(zhì)疑答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)；三是必須采用書面形式；四是要有具體明確的請求；五是必備必要的證明材料，即有事實依據(jù)和法律依據(jù)。

　　業(yè)務(wù)員拍的醫(yī)院試用設(shè)備的圖片可以作為事實依據(jù)。

　　甲公司向醫(yī)院提供試用設(shè)備，實際上相當(dāng)于提供樣品。對甲公司而言，增加了一個樣品評審標(biāo)準(zhǔn)，增加了權(quán)重。招標(biāo)前試用，也相當(dāng)于變相地、單一的向甲公司提供了信息，對供應(yīng)商造成差別待遇。根據(jù)《政府采購法實施條例》第二十條，就同一采購項目向供應(yīng)商提供有差別的項目信息，以及對供應(yīng)商采取不同的資格審查或者評審標(biāo)準(zhǔn)，均屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。采購人對這樣的做法應(yīng)承擔(dān)《政府采購法》第七十一條所規(guī)定的法律責(zé)任。這也就是質(zhì)疑和投訴的法律依據(jù)。

　　所以，乙老板先質(zhì)疑再投訴的做法有法律依據(jù)，是可行的。

　　依據(jù)《政府采購法實施條例》第七十一條，如上違法行為影響或可能影響中標(biāo)結(jié)果的，已確定中標(biāo)但尚未簽訂合同的，中標(biāo)無效，從其他中標(biāo)候選人中另行確定，沒有合格候選人的，重新組織采購。這就是效果。